试论电子支付的立法完善

维普资讯 http://www.cqvip.com ２００７年　第５期　第２９卷总第１６１期　商品　与养护　Ｖ　ＡＴＩＯＮ　ＯＦ　ＣＯＭＭＯＤＩＴＩＥＳ　ＳＴＯＲＡＣＥ　ＴＲＡＮＳＰＯＲＴＡＴＩＯＮＩ　ｑ＆ＰＲＥＳＥＲＴＡＴ・电子商务．。Ｄ　Ｊ　ｌ　刀　　试论电子支付的立法完善　口滕永祥（浙江龙山律师事务所【摘浙江３１２０００）　要】电子商务的一个重要问题是确保网络交易支付的安全性、有效性。保障电子支付活动的安全既是一　个技术问题，更是一个法律问题。当前我国电子支付的立法严重滞后于金融电子化的步伐，研究和参照国际相关立　法，完善我国该领域的法律规定已迫在眉睫。鉴于此，文中对此进行了探讨。　【关键词】电子支付；安全；法律；完善　【中图分类号】Ｆ９２１　【文献标识码】Ａ　【文章编号】１００７－４５３８（２００７）０５－００５６—０２　Ｏｎ　ｔｈｅ　Ｉｅｇｉ　ＳＩａｔｉｖｅ　ｐｅｒｆｅｃｔ　ｏｆ　ｅＩｅｃｔｒｏｎｉｃ　ｐａｙｍｅｎｔ　口Ｔｅｎｇ　Ｙｏｎｇｘｉａｎｇ（Ｌｏｎｇｓｈａｎ　Ｉａｗ　ｆｉ　ｒｍｓ　Ｚｈｅｊｉａｎｇ　Ｓｈａｏｘｉ　ｎｇ　Ｚｈｅｊ　ｉａｎｇ　３１２０００）　［Ａｂｓｔｒａｃｔ１　Ｏｎｅ　ｉｍｐｏｒｔａｎｔ　ｉｓｓｕｅ　ｏｆ　ｅ－ｃｏｍｍｅｒｃｅ　ｉＳ　ｔｏ　ｅｎｓｕｒｅ　ｎｅｔｗｏｒｋ　ｓｅｃｕｒｉｔｙ　ａｎｄ　ｅｆｆｅｃｔｉｖｅｎｅｓｓ　ｆｏｒ　ｔｈｅ　ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎ．Ｔｏ　ｇｕａｒａｎｔｅｅ　ｔｈｅ　ｓａｆｅｔｙ　ｏｆ　ｅｌｅｃｔｒｏｎｉｃ　ｐａｙｍｅｎｔ　ｉｓ　ｎｏｔ　ｏｎｌｙ　ａ　ｔｅｃｈｎｉｃａｌ　ｐｒｏｂｌｅｍ，ｂｕｔ　ａｌｓｏ　ａ　ｌｅｇａｌ　ｉｓｓｕｅ．Ｃｈｉｎａ’Ｓ　ｅｌｅｃｔｒｏｎｉｃ　ｐａｙｍｅｎｔ　ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ　ｓｅｒｉｏｕｓｌｙ　ｌａｇｇｉｎｇ　ｂｅｈｉｎｄ　ｔｈｅ　ｐａｃｅ　ｏｆ　ｆｉｎａｎｃｅ，Ｂｙ　ｒｅｓｅａｒｃｈｉｎｇ　ａｎｄ　ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ　ｔｏ　ｔｈｅ　ｒｅｌｅｖａｎｔ　ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ　ｉｎ　ｔｈｉｓ　ｆｉｅｌｄ，ｉｔ　ｉｓ　ｉｍｍｉｎｅｎｔ　ｔｏ　ｐｅｒｆｅｃｔ　ｔｈｅ　ｌｅｇａｌ　ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ．Ｂｅｃａｕｓｅ　ｏｆ　ｔｈｉＳ，ｔｈｉｓ　ｐａｐｅｒ　ｗａｓ　ｄｉｓｃｕｓｓｅｄ．　［Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ】ｅｌｅｃｔｒｏｎｉｃ　ｐａｙｍｅｎｔ：ｓｅｃｕｒｉｔｙ；ｌａｗｓ：ｐｅｒｆｅｃｔ　我国网上银行业务发展相对于发达国家比较晚，许多业　客户的资料，培养优质客户群体；另一方面，一定程度上可　以防止客户欺诈。　务尚未开展或仅处于试行阶段，在电子支付安全保障方面的　立法仍较落后，还有太多的空自等待填补。主要表现在：没有　在当前实行了实名制的情况下，银行对私人客户开户申　请人的身份证件的审查就显得尤为重要。在实名制下，银行　如果未识别出犯罪分子伪造的身份证件，受法院加重银行识　别客户身份证件责任的趋势的影响，银行极有可能被法院认　定有过错进而被判承担法律责任。　２相关各方权利义务　形成系统的网上银行监管法律体系，网上银行业务运营法律　法规尚不健全，网上银行配套法律法规有待完善，法律法规　中对消费者的保护不足。这些现状严重制约了我国金融电子　化进程和网上银行电子支付业务的进一步发展。　为了使网上银行的发展有一个规范、明确的法律环境，　立法机关要密切关注网上银行的最新发展和科技创新，及其　对于消费者和商家面临的风险管理，与网上银行和网络　服务商相比，作为网络技术背景下的弱势群体，风险规避的　关键是，应该首先建立起商家和消费者同银行之间，甚至与　对金融业和监管造成的影响，集中力量研究、制定与完善有　关的法律法规，要明确定义电子支付各方的权利与义务，明　确法律判决的依据，把采用安全措施和实施安全管理的原则　规范化并强制执行。此外，还要完善对网络犯罪的界定，加　大打击力度，以有效遏制网络犯罪行为的发生。在具体的法　网络服务商之间明确、公平的责权利法律关系。　面对网上银行，消费者和银行客户处于一个信息不对称　的被动地位。除了消费者应注意加强自身风险意识外，风险　控制的主动权很大程度上取决于市场管理者和产品、服务提　供商。商家和消费者接受网上银行业务和参与电子支付行为　的动机在于其便利和效率。如果因为银行人为的或技术的原　因，丧失应有的便利性，比如不能及时获得流动性，不能按　预期的高效率实现支付结算功能，那么除了由此造成的直接　损失外，对间接损失也应该适当考虑由事先承诺提供这些便　利的银行和网络服务商来承担。　制内容上，应特别注意以下几点的规制：　１客户准入控制　客户资格的准入，是银行电子化业务风险控制的第一道　防线。鉴于银行电子化业务中的法律风险和技术风险，银行　对电子化业务的客户应予以一定限制。与其他客户相比较，　银行应对电子化业务的客户在信用、收入、经济活动等方面　加以合理的条件限制，只有满足这些条件才能成为银行电子　化业务的客户。例如，对网上银行的客户在信用、收入、经　济活动等方面附加合理的限制条件，只有满足这些条件才能　花旗银行网上银行协议中规定，如果银行系统未能防范　计算机犯罪；银行人为的或者系统失误造成的客户资金错误　划拨等损失；银行未按指令操作造成损失时，银行将向客户　成为网上银行客户。对客户资格进行限制，一方面可以掌握　【收稿日期】２００７—０８—１３　【作者简介】滕永祥，浙江龙山律师事务所。　维普资讯 http://www.cqvip.com

第５期　滕永祥：试论电子支付的立法完善　５７　支付直接损失、利息和延期支付造成的惩罚性利息。香港金　管局的观点是：“如果不是出于客户的忽略，则客户不应对安　全故障或系统问题负责”。监管局要求在网上银行服务的协议　中写明这一条。　在中国各银行的网上银行服务协议中，并未做出类似规　定，而只是表示将经过调查，在银行确有错误时，“纠正多扣　划款项”或“做出改正”。由于缺乏监管框架，这样的协议对　消费者而言颇有“愿者上钩”的味道，对消费者显然有失公　平。参考和比较中外网上银行业务服务协议发现，我们在保　障金融系统安全【对软硬件条件审核、监管信息报告），反映市　场公平【保护各方利益），激励技术创新【保障健康成长）诸方面，　显然还存在很大差距。　３注意保全证据资料　在诉讼中，一般的举证原则是‘‘谁主张谁举证”，但银行　与普通消费者之间的电子交易纠纷，法院可能会将主要的举　证责任加在银行一方。这是因为在网上银行业务的交易中，　交易数据只储存在银行，交易过程的记录完全由银行制作掌　握，银行在交易中处于绝对优势地位，因此举证责任往往要　由银行承担。这种以交易行为的特殊性为由，改变举证责任　的做法，在最高法院判例中已被承认。　基于上述分析，在网上银行纠纷中银行应特别注意保全　相关交易证据资料。联合国“电子商务示范法”将此条件表　达为，数据电文“具有可访问性以供日后参照之用。”这一表　述颇为简洁、贴切，已经成为许多国家电子商务立法纷纷仿　效的经典，有的国家甚至原文照录，一字不改，还有的国家　虽然文字表达不同，但是含义仍然如出一辙。　在网上银行业务中，银行的电子记录属于数据电文。在　（＜民事诉讼法　及到目前为止的司法解释中，关于证据种类　的规定中尚无数据电文这一种。但数据电文的法律效力在《合　同法＞）第ｌ１条中有所规定。该条规定：“合同的书面形式是　指合同书、信件以及数据电文【包括电报、电传、传真、电子　数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”　（＜合同法　主要在两方面明确了数据电文的法律效力：以数据　电文形式订立的合同与传统的书面合同具有同等法律效力；　数据电文具有法律认可的证据效力。此外，中国人民银行（＜银　行卡业务管理办法　第３９条规定：“发卡银行依据密码等电　子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生　的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。发卡银行可凭　交易明细记录或清单作为记账凭证”。这种约定对立法的不足　有补充意义。　根据上述规定，银行的电子数据记录在网上银行业务纠　纷中具有十分重要的意义，因此，电文数据真实性的维护义　务应由法律来强制性规定。银行在电子化交易中对数据电文　的占有，起着主导作用。因为银行对有关服务的信息处理过　程的整体负有管理责任，而且它直接占有着有关交易的各种　重要电子化信息，特别是我国现阶段的网上银行业务的服务　提供者仅限于传统的商业银行，法律更有必要要求银行维护　好有关数据电文的真实性。这不仅对未来发生的纠纷之解决　有重要意义，而且对监管机构、税务机关、审计机关的执法　也是极为必要的。对此，银行应该：①高度重视计算机及其它　机器设备的运用、维护及管理，建立健全有关规章制度，加　强管理，明确保存和管理电子数据的有关措施，采取适当方　式，妥善保存各类电子数据信息；②加强员工技术培训，避　免操作失误，防止因数据丢失致使银行的权利得不到法律保　护。　４对网上银行业务法律规范的拟制　用以规范网上银行业务的法律规范应反映出对上述法律　关系的调整，内容至少包括以下几个核心内容：①网上银行市　场准入标准与退出机制。包括：银行开办网上银行的条件和申　请程序，网上银行客户开户条件，电子货币退出机制安排，　网上银行业务终止条件、网上银行业务清算方法；②网上银　行与其客户的法律关系。包括：客户身份认证（明确数字签名的　法律效力，对网上银行服务协议基本要素和要求，身份证明、　指令接收和金融认证机制），电子合同法律效力【确定合同的书　面形式、证据、凭证的有效胜），交易错误和网络失效的调查　和处理机制；③网上银行与服务商之间法律关系的调整。如　网上银行与互联网服务商、电子商务机构之间权利义务关系　的确定原则；④金融当局对网上银行监督管理。时电子货币　发行机构、支付结算渠道提供商，视同金融机构进行现场和　非现场检查，制定交纳准备金、报送金融统计数据的具体规　程）。　电子化改变了传统银行的运营模式，改变了银行交易的　过程与方式，这样就客观上要求有新的立法来规范新的业务　行为。没有相应的立法，行为各方当事人权责不清或权利、　义务不对等，不仅影响业务的快速发展，客观上也容易造成　大量纠纷，并且在纠纷处理中司法裁判容易产生随意性。在　实际操作中，网上银行业务一般都是依据银行的一些内部规　章、银行制定的格式合同等一系列契约性文件进行。因此，　银行应在提供服务前与客户签订（＜网上银行服务协议　，对网　上银行业务中可能产生的一系列权利与义务事先予以明确约　定。在不违反现行法律强制性规范的前提下，这些约定将成　为划分银行与客户之间的重要权责依据，成为调整银行与客　户之间的重要契约约束规范，具有法律效力。　［参考文献］　［１】银行片网上交易安全规范，银行片网上交易业务规范，中　国银联，内部资料．　［２］高磊．互联网环境下的电子支付【Ｄ】。对外经济贸易大　学，２００５　［３］“２００６中国电子支付高层论坛”观点荟萃Ⅱ］．电子商务世　界，２００６，（０８）