011司法能动趋势下法官职业伦理研究

长春理工大学学报

JournalofChangchunUniversityofScienceandTechnologyVol.6No.5May.2011

司法能动趋势下法官职业伦理研究

谷新

（上海大学法学院，上海，200444）

［摘要］随着中国法治进程的推进，以往的被动司法已经不能满足社会的发展需求，司法能动应时代需求而发展。司法能动核心是法官自由裁量权运用，对法官素质、综合能力有了更高的要求，以法官职业伦理对司法能动进行理性控制，在司法能动趋势下对完善法官职业伦理进行思考。［关键词］司法能动；自由裁量权；法官职业伦理［中图分类号］D926.2

［文献标识码］A

［作者简介］谷新（1986-），女，硕士研究生，研究方向为理论法学与法的现代化。在中国社会重大转型时期，社会出现的新问题和法律的空白地带迫切需要司法对此作出解答，由此司法能动必须回应社会，但是，随之而来对法官提出了更高的要求，特别是法律并没有明文规定的情况下，法官需要在能动的过程中把握自由裁量权的尺度，法官的职业伦理承担了这一职能。

同时亦不主张把法律作为唯一的司法依据，而是强调以多元社会规则、多重社会价值作为司法的依据。

法谚云：权利必须被救济。在当下社会，尽管遏制司法权力滥用更需要引起关注，但事物的发展过程往往是一个矛盾运动的过程。中国的司法一方面需要严格坚持司法主义，有法可依，有法必依，执法必严，违法必究；另一方面也需要司法能动性。因为，法律规定并不总是完善、明确的，有时候法律有漏洞，有时候法律的规定模糊，有时则不能适应现实的需要。而法官在面对具体案件时，无论法律规定是否完善、明确，都需要作出具体的决定。在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断，补充那些空白；在法律不明确的地方，法官会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律有冲突的地方，选择法官认为结果会更好或更言之有理的法律；在法律的语言具有弹性、涵盖性、意义增生性的情况下(而这是不可避免的)，追求一种更为合理的法律解释。而法官一旦作出这样的选择，那么他的裁决过程就不可避免地体现了司法能动性色彩。而且，司法能动符合法律的目的、最大限度地实现了个案正义、促进法律效果和社会效果的统一和积累了立法经验，这些作用无一不是司法能动存在之必要。

一、司法能动之西方经验与必要性分析

（一）司法能动之西方经验

《布莱克法律词典》对司法能动主义的定义是：“司法能动主义是指司法机关在审理具体案件的过程中，不因循先例或不遵从成文法的字面含义进行司法解释的司法哲学及基于此

哲学的行为，当司法机关发挥司法能动性时，它对法律解释的结果会更倾向于回应时下的社会现实和社会演进的发展趋势，而不是拘泥于现有成文法或先例以防止产生不合理的社会结果。因此司法能动主义意味着通过解释对法律进行创造和补充。”根据西方文献中司法能动主义的不同语义和语用，将其大致归纳为三种：第一，违宪审查意义上的司法能动主义。是指以“马伯里诉麦迪逊案”判决为标志、主张司法对于立法、行政等政治行为具有合宪性审查权力的司法意识形态。此种意义上的司法能动主义也是这一概念的最初版本；第二，实用主义意义上的司法能动主义。这主要是指由霍姆斯、卡多佐、庞德，以及当代的波斯纳等人所倡导和主张的、以实用主义或现实主义为其哲学基础的司法能动主义；第三，结合以上两者上的司法能动主义。西方法律辞典中司法能动主义的定义通常都是糅杂了违宪审查和实用主义两个层面的含义。笔者认为，司法能动性是，法官在司法过程中坚持固有的法律价值，遵循法律规则，并充分运用司法经验、社会经验，创造性地适用法律，从而对案件事实问题和法律问题作出判断。

（二）司法能动之必要性分析

中国处于社会转型时期，现有的法律法规已不能跟上现代社会的快速变化，法律法规存在的不足和缺陷也日益明显。当遇到一些疑难案件没有相应法律规定，而法官仍然要依法办案，这个“法”不存在时，就需要法官发挥主观能动性根据法律的精神，法律的原则，法律的目的，同时结合社会因素来判案，这个法官判案的过程也是司法能动的过程。我国能动司法并不要求法官不去理会现有法律，超越法条的规定，但

二、司法能动与法官职业伦理之关系分析

（一）我国法官职业伦理现状分析

我国法官职业伦理建设的情况，总的来说还处于初步建设的状态。2001年10月8日，最高任命颁布了《中华人

民共和国法官职业道德基本准则》，从司法公正、司法效率、清正廉洁、司法礼仪、自身修养和业外活动等6个方面对法官进行道德制度性约束。从《法官职业道德基本准则》来看，关于司法公正的规定体现在第一至第十七条，明确指出“造就一支政治坚定、业务精通、作风优良、清正廉洁、品德高尚的法官队伍，是依法治国、建设社会主义法治国家的重要条件，使人民履行和法律职责的重要保障。法官具有良好的职业道德对于确保司法公正、维护国家法制醉眼至关重要。”法官伦理——它是法律与道德的相互作用而产生的——关注的是约束法官的法律与道德规范并作为对法官进行追责

—45—

的标准。前一类包括法官惩戒法律、调整控诉的法律与涉及法官（自愿的与非自愿的）回避的法律，许多委员会因之设立。后一类包括（国际）行为准则创设的规范，它是建立在不成文的标准之上的。这两类制度都是建立在一个法治国家的价值与规范之上的，法治框定了法官履行职责的规范环境。进而，这些标准不断互相作用，法律规范获得了道德意义，并且道德规范为法律所认可，因为许多行为规范兼具法律与道德的特点。法官伦理本身就兼具法律与道德的特点，这就是它最典

［1］型的特征。

（二）司法能动与法官职业伦理的内在联系

裁判的过程中，法官的道德良心是非常重要的，为实现法律正义所必需的。

英国哲学家培根曾言：一次不公正的裁判甚至比十次犯罪更为可怕。因为犯罪只是污染了水流，而不公正的裁判则

是污染了水源。在中国当代社会中所关注的职业道德建设问题上，或许没有什么比法官的职业道德建设与社会公平正义之间的关系更为紧密。法官增强对法官职业伦理的认识程度，法官职业伦理相对其他职业伦理对社会具有更重要的作用。在法治条件下，司法不仅仅是一种公共权力，它也是一种专门化的公共事业；法官既是公共，也是以法律为业的职业者。作为职业者，其职业信誉和声望是建立在其专业权威和公共服务品德的基础之上的。法官享有的特权以及其对社会承担的特殊义务和责任使他们具有强烈的职业荣誉意识和道德责任感，这是推进和推动法官职业共同体、不断加强道德自律，不断提高自身道德修养，以维持其职业信誉和声望的内在动力。职业法官对自身职业伦理有更深刻的认识，提高自身职业素养，才可以成为法律的守护神。

（二）法官的职业再教育

从法学院学生进入作法官，需要一系列的培训才可以完成，法官职业伦理的培养也需要在再教育中完善。法官职业化视野下的法官教育要立足于法官职业特性，围绕培养符合法官职业人才展开。在法官的职业再教育中要达到以下几个方面：一是必须充分信仰法律，内心形成对法律的确信，有依法办事的职业意识；二是必须有深厚的法学功底和法学理论、法学思维、学术流派、价值标准等法律学科知识；三是必须具有良好的职业伦理，有为服务社会、忠于法律的职业精神，良好的职业伦理有利于提高司法公信度、树立司法权威、维官形象。法官在面对纷繁复杂的法律关系、法律规定与法律制度时，能够在掌握法律知识、熟悉法律条文的基础上，进一步理解和掌握法律条文背后的法律意识、法律精神、法律价值以及与之相联系的政治、经济、文化、社会、道德与传统等背景，培养法官传播法律精神、促进民主与法治建设、维护社会正义与秩序、保障公民权利、实现司法公正等方面的基本素质。

总之，在社会快速发展，法律固有的缺陷与缺点不能满足社会需求时，司法能动已经发挥越来越重要的作用，法官在司法过程中不可避免地运用自由裁量权，不再是简单地被动司法、司法克制，法官职业伦理的研究与建设需要引起足够的重视，才能对当代中国法治有重大意义。参考文献：

［1］怀效锋.法官行为与职业伦理［M］法律出版社，.北京：2006：206.［2］吕忠梅.法眼观庭——穿行于教授和法官之间［M］.北京大学出

版社，2006：198.［3］哈特.法律的概念［M］等，译.北京：中国大百科全书出.张文显，版社，1996：127，126.

［4］肖扬.大力推进法官队伍职业化建设——在全国队伍建设

工作会议上的讲话［J］.中华人民共和国最高人民公报，2002(4）.

法官在审判中不是简单地、机械地、僵硬地运用法律条文，更不是被动地将一些抽象的、过时的、有缺陷的法律强加于当事人或社会。而是要通过自己的工作，对法律进行合理的解释，当法律条文与现实生活相冲突时在不违背法律理念

的前提下灵活地适用法律。总之，法官要通过自己的劳动，使已经出现冲突的各种社会利益恢复到有序状态，最大限度地消除法律滞后或者不完备所可能产生的不良社会影响，及时发现和提出对法律进行修正或完善的要求，真正树立法律的

［2］权威。哈特承认法律存在空缺结构，法官在审理案件时可以运用自有裁量权。“任何选择用来传递行为标准的工具——

判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性，它们将

［3］具有人们称之为空缺结构（opentexture）的特征。”“即使适

用文字制定的一般规则，关于这些规则所要求的行为方式在特定的具体案件中仍可能突然发生不确定的情况。等着我们的不会是这种特定事实状态，它界限分明并打着正待适用的一般规则的实例的标志；规则本身也不会自动奋起去认领它自己的实例。在所有的经验领域，不只是规则的领域，都存在着一般语言所能提供的指引上的限度，这是语言所固有的”正是法律本身固有的缺陷与空缺需要法官发挥主观能动性，法官在发挥主观能动性、运用自由裁量权，这时就需要法官职业伦理的制约。在法律没有明确规定的情况下，法官只能运用自己的经验、良心来对案件做出自己内心正确的判断，法官职业伦理在这时起着非常重要的作用。

［3］

三、司法能动趋势下完善法官职业伦理的若干思考

（一）增强法官自身职业伦理的认识程度

最高人民院长肖扬指出：“我们现在之所以强调法官职业化建设，其根本目的，就是要从制度上彻底摒弃法官职业大众化现象，确保法官队伍具备很高的思想政治素质和法律

［4］素养，走人才强院之路。”不仅要注重规则，强调见规立制，

更要强调对人的因素重视。任何社会的发展，都离不开规则和人，这两种因素是相互联系的，做好这两种因素之间的平衡，才能实现法治社会。因此，现代社会中职业法律家不仅要具备法律专业的知识技术，而且还要形成对法官职业伦理本身的认识。美国大法官卡多佐先生说：“的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正做数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为有正常智力和良心的人都可能会合乎情理的认为是正确的东西。”因此，在司法

—46—